«Управление и Оптимизация Производственного Предприятия»

5.3. Противостояние рейдерству (захватнической политике)

Принято считать, что основные войны по поводу собственности уже отгремели в конце прошлого века, а теперь наступил период некоего порядка и здравомыслия. К сожалению, это не совсем так. Процессы насильственного перераспределения собственности не только не прекратились – они даже не замедлились. Изменились только способы и средства противоправного присвоения имущества. И если раньше, на стадии «первоначального накопления капитала», имели место в основном прямо противозаконные методы, а несколько позже использовались процедуры банкротства, то наиболее актуальный способ передела собственности – корпоративный захват. И эффективное противодействие подобному сложному, многоаспектному явлению современной российской хозяйственной и правовой действительности предполагает разработку и последовательную реализацию целого комплекса мер, стратегических и тактических способов защиты.

Чтобы эффективно выстроить систему защиты от враждебного нападения, в первую очередь, необходимо определить возможные способы поглощения, которые могут быть применены к компании.

Наиболее распространенными в современной России способами враждебного поглощения стали:

-  консолидация (скупка) мелких пакетов акций;

-  организация рейдером скупки акций компании для последующего ее захвата;

-  допэмиссия (компания-агрессор, будучи миноритарным акционером компании, инициирует дополнительную эмиссию акций, затем выкупает выпущенные акции, чем увеличивает свою долю); такая схема чаще всего применяется в компаниях, где главный акционер – государство, так как чиновника легче заинтересовать в голосовании за допэмиссию.  В результате после ее выкупа рейдером доля государства снижается до нескольких процентов;

-  высокоинтеллектуальное вымогательство, приводящее к захвату активов организаций – гринмэйл[14](корпоративный шантаж). Первые упоминания о враждебных корпоративных действиях для получения отступных в отношении акционерных компаний в Великобритании относятся к XIX столетию, но термин «гринмэйл» получил широкое распространение  только в 80-х годах прошлого столетия и такого определения мошеннической деятельности, как гринмэйл, нет ни в одном официальном разрешенном перечне. Россия познакомилась с этим явлением в середине 1990-х вместе с либерализацией экономики и уже к 2004 г. только в Москве из 37 организаций легкой промышленности, где за последние три года сменились собственники, 20 прекратили свою деятельность; в машиностроении ликвидировано 15 организаций, в пищевой промышленности – 5;

-  контроль над менеджментом: рейдер путем подкупа или угроз вносит в устав компании изменения, позволяющие сформировать управления – наблюдательный совет или правление, где большинство руководящих должностей получают представители рейдера или доверенные;

-  реприватизационный захват (компания-агрессор спекулирует темой «защиты государственных интересов»): будучи миноритарным акционером ОАО, компания-агрессор добивается в судах отмены приватизации, в результате которой контрольный пакет может перейти к другому собственнику;

-  юридический террор (зачастую целью такой операции является получение «отступных»): компания-агрессор организует иски к организации по любым поводам – начиная от экологической обстановки в организации и заканчивая «неправильным» увольнением того или иного работника, организует «проблемы» в прокуратуре, МЧС, санэпидстанции и т. д.;

-  захват с помощью регистратора (если независимый регистратор ОАО находится под контролем компании-агрессора): с помощью юридических манипуляций компания-агрессор может препятствовать проведению собрания акционеров ОАО, попытаться организовать свое собрание даже если у нее всего 10 % акций. В результате длительных тяжб компания-агрессор либо устанавливает контроль над ОАО, либо вынуждает выкупить пакет акций за цену, превышающую их реальную стоимость в несколько раз;

-  долговой захват (если организация имеет кредиторскую задолженность перед компанией-агрессором или же если компания-агрессор скупила кредиторскую задолженность организации): под предлогом невыплаченного или просроченного кредита компания-агрессор получает решение суда о санации и таким образом входит в органы управления или же просто забирает организацию с ее имущественным комплексом за долги с помощью силового захвата;

-  силовой захват: получив незаконное решение суда, компания-агрессор привлекает для его исполнения исполнительную службу, милицию, спецподразделения МВД, а также собственные охранные структуры, с помощью которых захватывает имущественный комплекс, называет «своего» директора и устанавливают контроль над организацией. Однако в таком «чистом» виде силовой захват встречается редко;

-  информационной террор, целью которого чаще всего является получение «отступных»: компания-агрессор организует информационные кампании в прессе против собственника и митинги возле организации по любым поводам.

Системный подход к защите предприятия предполагает планомерное использование сочетания нескольких способов защиты, в частности постановку на пути врага оптимального (с точки зрения соотношения «эффективность защиты/затраты на защиту») количества «рогаток» и их использование в зависимости от намерений и действий потенциальных и реальных агрессоров.

Стратегические способы защиты – это способы, предусмотренные долгосрочным планом развития компании. Их применение обусловливает серьезные организационные изменения в системе управления бизнесом (например, переход к холдинговой структуре). Такие способы используются при планомерной организации защиты бизнеса, как правило, тогда, когда нападение еще не началось и реальная угроза поглощения отсутствует.

Тем не менее, большинство активных и динамично развивающихся российских бизнес-структур при формировании своей стратегии развития обязательно учитывает фактор защиты бизнеса.

К стратегическим способам защиты относятся, главным образом, мероприятия организационно-управленческого характера: выстраивание корпоративной структуры (структуры организаций, входящих в холдинг, группу компаний), формирование системы внутреннего контроля, организация эффективной системы мотивации топ-менеджеров и др.

Тактические способы защиты используются, когда поглощение уже началось, или когда угроза нападения стала очевидной. Они не требуют серьезных стратегических и организационных новаций. Как правило, это мероприятия юридического характера.

Управленческие способы защиты требуют серьезных организационных новаций. Это и переход к холдинговой структуре, и использование сервисных компаний (например, лизинговых). Другие же в революционных изменениях не нуждаются, но требуют формирования регулярной системы менеджмента. Рассмотрим наиболее существенные аспекты регулярного менеджмента, ориентированного на защиту от враждебного поглощения.

Успех превентивной защиты зависит от четкости и слаженности работы компании в целом, ее органов управления и менеджеров как основной движущей силы, преодолевающей любые посягательства. Внутренняя бесконтрольность, нечеткость в разграничении полномочий или излишняя инертность в принятии решений сами по себе могут привести к отрицательным последствиям, а если они присутствуют в период атаки агрессора, то корабль пойдет ко дну, даже не успев дать бой.

Юридической основой защиты компании должны стать скрупулезно разработанные внутренние документы (Устав, Положения об органах управления и т. п.), соответствующие выбранной стратегии защиты. Зачастую к этим документам относятся как к неприятной формальности, повторяя в них императивные нормы корпоративного законодательства. Собственники бизнеса часто не принимают во внимание, что при угрозе враждебного поглощения им может просто не хватить времени на устранение противоречий в документах и внесение дополнений, необходимых для организации защиты.

Поэтому целесообразно говорить о принятии в обществе защищающего от поглощения устава. Единого рецепта, защищающего устав на все случаи жизни и для любого общества, быть не может. Однако имеются общие принципы, лежащие в основе разработки такого документа. Начинать надо с определения организационно-правовой формы предприятия. По своей правовой конструкции закрытые акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью изначально имеют большую степень защиты от враждебных поглощений, чем открытые акционерные общества, так как заранее известен и численно ограничен круг акционеров (участников), имеется преимущественное право выкупа акций или отказа в приеме нового участника. Встречаются также достаточно экзотические варианты создания народных предприятий и автономных некоммерческих организаций, однако в этих случаях их «творцы» попадают в зависимость от выбранной организационно-правовой формы предприятия.

В защищающем уставе четко прописывается порядок осуществления сделок с акциями общества, порядок выбора и прекращения (включая досрочное прекращение) полномочий лиц, выступающих от имени общества, порядок внесения изменений в устав. Также исключаются неурегулированные вопросы (например, определение кворума общего собрания или совета директоров по вопросам, относящимся исключительно к их компетенции), закрепляется порядок конвертации привилегированных акций в обыкновенные, облигаций –  в акции, устанавливается порядок приобретения акций и порядок выкупа акций.

В обществах, где наличие совета директоров не обязательно, возможно введение этого органа и передача ему части полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора). Формирование совета директоров и правления позволяет использовать такой тактический способ защиты, как разумная бюрократизация порядка принятия решений в обществе. Процедурные вопросы принятия стратегически важных для общества решений следует четко регламентировать в положениях об органах управления. В этих документах должны определяться не только полномочия этих органов, но и порядок формирования повестки дня коллегиальных органов управления, порядок представления на рассмотрение выносимых вопросов и информации, порядок принятия решений (в том числе и путем заочного голосования), другие процедурные вопросы.

Разумная бюрократизация системы управления проводится и через регламентацию основных бизнес-процессов компании и наиболее значимых управленческих процедур. Вопросы построения логичных и прозрачных для топ-менеджмента и основных акционеров регламентов управления по направлениям «Продажи и сервис», «Закупки», «Производство и обеспечение качества», «Финансы и экономика», «Инвестиции» сегодня одни из самых актуальных для большинства российских динамично развивающихся компаний.

Важное значение в регламентации управленческих процессов имеет тщательная разработка Положения о порядке заключения договоров. Правильное выстраивание процедуры заключения договора и четкие правовые конструкции наиболее распространенных в компании договоров позволяют в большинстве случаев избежать угрозы совершения работниками компании невыгодных для компании действий.

Современные реалии таковы, что кража или разглашение коммерческой информации могут нанести серьезный ущерб бизнесу, повлечь за собой утечку производственно-технологической информации и «ноу-хау», привести к корпоративным конфликтам, перехвату третьими лицами контроля над компанией, понижению рыночной стоимости не только акций или иных ценных бумаг, но и самой компании и даже к ее банкротству.

Коммерческая тайна – право организаций не разглашать, сохранять в тайне сведения и документы о своей деятельности, чтобы предотвратить возможность нанесения ущерба компании ее конкурентами.

К коммерческим тайнам относят изобретенные новые составы, рецепты, виды материалов; особые способы изготовления продукции, товаров; данные о клиентах компании; производственные и финансовые планы компании. Предприниматель имеет право сохранять свою коммерческую тайну, защищать ее от похищения.

Закон не разрешает пользоваться чужими коммерческими тайнами без согласия их обладателя. В отличие от государственной, коммерческая тайна не охраняется с соблюдением тех лицензированных методов и сертифицированных средств, которые необходимы для того, чтобы передать информацию от коммерческих структур к государственным.

Коммерческая тайна – важный элемент бизнеса, ее охрана целиком и полностью зависит от своевременно проведенных мероприятий по предотвращению утечки важной информации. Одним из них, безусловно, является установление режима коммерческой тайны. Главное – правильно определить информацию, в отношении которой следует применять данный режим, а также цели, для которых он вводится.

Среди средств защиты компании от поглощения до публичного объявления о сделке можно выделить следующие меры, наиболее часто используемые на мировом рынке слияний и поглощений:

а)      внесение изменений в устав компании («противоакульи» поправки к уставу – shark repellents):

-  ротация совета директоров: совет делится на несколько частей, при этом каждый год избирается только одна часть;

-  сверхбольшинство: утверждение сделки слияния сверхбольшинством акционеров;

-  справедливая цена: ограничивает слияния акционерами, владеющими более чем определенной долей акций в обращении, если не платится справедливая цена (определяемая формулой или соответствующей процедурой оценки);

б)      изменение места регистрации компании. Учитывая разницу в законодательстве отдельных регионов, выбирается то место для регистрации, где можно проще провести противозахватные поправки к уставу и облегчить себе судебную защиту;

в)      «ядовитая пилюля» (poison pill). Подобные меры применяются компанией в целях уменьшения своей привлекательности для потенциального захватчика. Например, существующие акционеры наделяются правами, которые при покупке значительной доли акций захватчиком могут быть использованы для приобретения обыкновенных акций компании по низкой цене – обычно за половину рыночной цены;

г)       выпуск акций с более высокими правами голоса. Распространение обыкновенных акций нового класса с более высокими правами голоса позволяет менеджерам компании-«мишени» получить большинство голосов без владения большей долей акций;

д)      выкуп с использованием заемных средств – покупка компании или ее подразделения группой частных инвесторов с привлечением высокой доли заемных средств. Акции компании, которую выкупают таким способом, больше не продаются свободно на фондовом рынке. Если при выкупе компании группу инвесторов возглавляют ее менеджеры, такую сделку называют выкупом компании менеджерами.

Защита компании после публичного объявления о ее поглощении может выражаться в следующем:

а)      защита Пэкмена (Pac-Man defense) – контрнападение на акции захватчика;

б)      судебная тяжба – судебное разбирательство против захватчика за нарушение антимонопольного законодательства или законодательства о ценных бумагах;

в)      слияние с «белым рыцарем» (white knight – объединение с дружественной компанией, которую обычно называют «белым рыцарем»;

г)       «зеленая броня» (greenmail) – предложение группе инвесторов, угрожающих захватом, об обратном выкупе с премией, то есть предложение о выкупе компанией своих акций по цене, превышающей рыночную (а также, как правило, цену, которую уплатила за эти акции данная группа);

д)      заключение контрактов на управление со своим управленческим персоналом, в которых предусматривается высокое вознаграждение за работу руководства. Это служит эффективным средством увеличения цены поглощаемой компании, так как стоимость «золотых парашютов» (golden parachutes) в этом случае существенно возрастает;

е)      реструктуризация активов – покупка активов, которые не понравятся захватчику или создадут антимонопольные проблемы;

ж)     реструктуризация обязательств – выпуск акций для дружественной третьей стороны или увеличение числа акционеров, выкуп акций с премией у существующих акционеров.

Перечисленные средства защиты от враждебных поглощений – это лишь часть применяемых в мировой практике. Приведем еще некоторые  из них:

а)      эффективная «макаронная оборона» (macaroni defense), когда компания-«мишень» выпускает на большую сумму облигации, которые по условию выпуска должны быть погашены досрочно по более высокой цене в случае поглощения компании. Следовательно, стоимость погашения облигаций возрастает, когда над компанией нависает угроза поглощения (подобно тому, как макароны разбухают во время варки), делая поглощение чрезмерно дорогим;

б)      «политика выжженной земли» (scorched-earth policy) – метод, используемый компанией-«мишенью», чтобы стать менее привлекательной для покупателя. Например, она может согласиться на продажу наиболее привлекательных частей своего бизнеса, называемых «драгоценностями короны» (crown jewels), или назначить выплату всех задолженностей немедленно после слияния компаний;

в)      «белая броня» (whitemail) – метод, когда компания-«мишень» продает большое число своих акций дружественной компании по цене ниже рыночной. Это ставит потенциального «захватчика» в положение, при котором он должен будет купить примерно столько же акций, но по «вздутой» цене, чтобы захватить контроль над компанией. Такой метод помогает действующему руководству компании сохранять свое положение;

г)       «белый кавалер» (white squire) – брокер, приобретающий меньше акций, чем в контрольном пакете компании.

Многие агрессоры при скупке наиболее интересных активов действуют по принципу: «Зачем покупать компанию, если можно купить ее менеджмент?» Действительно, если в компании не построена действенная система независимого мониторинга ее финансово-хозяйственной деятельности (иначе говоря, система экономической безопасности бизнеса, система внутреннего контроля), реализовать этот принцип агрессору будет не так уж и сложно.

Система мониторинга традиционно реализуется через создание службы текущего мониторинга (службы экономической безопасности) и контрольно-ревизионной службы, к задачам которой относится проведение комплексных проверок соблюдения установленных в компании процедур управления.

Создавая систему защиты, следует избегать тотальной бюрократизации процедур и жесткого контроля за их соблюдением, надо всегда помнить, что сама по себе система не может обеспечить действенную защиту бизнеса. Так как в основе любой системы управления коллективом в бизнесе лежит правильная мотивация менеджеров и ведущих специалистов, то одним из действенных механизмов защиты бизнеса будет создание системы мотивации, ориентирующей менеджмент компании на рост стоимости и эффективности бизнеса. В западном бизнес-сообществе широко распространены схемы партнерского участия топ-менеджеров и ключевых специалистов в бизнесе (опционы, механизмы отложенного дохода, «парашюты»). В современной России эти механизмы почти не применяются, а это  свидетельствует скорее о недостаточном развитии культуры корпоративного управления, чем о принципиальной невозможности использования этих схем на отечественной почве.

Рассмотрим наиболее распространенные в России экономические и правовые методы сопротивления потенциальному захватчику, которые используются руководством (акционерами) компании-«мишени»:

а)      покупка акций компаниями, принадлежащими руководству, или выкуп компанией собственных акций, в том числе с последующей их продажей работникам и администрации (принадлежащих ей компаний) для увеличения доли «инсайдеров» в ущерб внешним акционерам. Такая стратегия получила широкое распространение в России во второй половине 1990-х гг.

б)      контроль за реестром акционеров, а также ограничение доступа к реестру акционеров или манипуляции им, что эффективно при комплексных мерах защиты. Использование этого метода без каких-либо дополнительных средств не может предотвратить поглощение, но благодаря комплексным мероприятиям, в число которых входит и жесткий контроль реестра акционеров, может предотвратить  поглощение;

в)      изменение размера уставного капитала компании посредством  целенаправленного уменьшения («разводнения») доли конкретных «чужих» акционеров путем размещения акций новых эмиссий на льготных условиях среди администрации и работников, а также дружественных внешних и псевдовнешних акционеров. Этот метод широко применяется в первую очередь для консолидации, создания максимально управляемой корпоративной структуры. Таким образом, уменьшается риск поглощения за счет слаженных действий всех структурных подразделений компании;

г)       привлечение местных властей для введения административных ограничений деятельности «чужих» посредников и компаний, скупающих акции работников бюджетообразующей компании – объекта атаки;

д)      судебные иски о признании недействительными определенных сделок с акциями, поддерживаемые местными властями. В качестве примера можно назвать корпоративные войны, развернувшиеся за крупнейшие лесопромышленные объекты России.

Список используемых в России средств защиты от враждебного поглощения не ограничивается мерами, перечисленными выше, так как арсенал методов поглощения постоянно пополняется. Следует еще раз подчеркнуть российские особенности средств защиты:

а)      «шантаж» местных властей руководством, если компания является бюджетообразующей;

б)      введение различных материальных и административных санкций по отношению к работникам-акционерам, намеревающимся продать свои акции «постороннему» покупателю;

в)      формирование двоевластия в компании (два общих собрания, два совета директоров, два генеральных директора);

г)       вывод активов или реорганизация компании с выделением ликвидных активов в отдельные структуры и т. д.

На данном этапе развития российского рынка корпоративных слияний и поглощений очевидна национальная составляющая, отражающая особенности развития рыночных отношений в стране. Большинство средств защиты от враждебных поглощений, применяемых в России, не могут быть однозначно квалифицированы в соответствии с признанными мировыми институтами корпоративного поглощения, так как не только спектр средств получения контроля над компанией-«мишенью», но и средства защиты от такого поглощения не подпадают под стандартные критерии, принятые в международной практике. Тем не менее, необходимо отметить безусловно позитивный сдвиг в российском корпоративном законодательстве.