«Управление и Оптимизация Производственного Предприятия»

4.2. Враждебные слияния и поглощения

Мировой рынок трансграничных и национальных слияний и поглощений в последние годы развивается очень активно, так как  количество и объем сделок слияний и поглощений значительно возросли. Россия здесь играет не последнюю роль. Так, среди крупнейших слияний и приобретений в 2003 г. специалисты выделяют следующие: ТНК (Россия) и BP PLC (Великобритания), Оренбургнефть (Россия) и ТНК (Россия), Лензолото (Россия) и Норильский никель (Россия), Rouge Industries (США) и Северсталь (Россия) и др. (отчет компании Ernst & Young о рынке слияний и приобретений в России от 24 марта 2004 г.)[162].

Всплеск слияний и поглощений, прошедший в России 5 лет назад говорит о том, что Россия наравне с США, Японией и Европой становится равноценным игроком на рынке корпоративных слияний и поглощений.

Мировая практика показывает, что в большинстве случаев слияния и поглощения проводятся по взаимному согласию высшего управленческого персонала обеих компаний. Однако нередка и практика враждебных слияний и поглощений, когда  компанией или ее активом устанавливается полный контроль как в юридическом, так и в физическом смысле вопреки воле менеджмента и/или собственника (собственников) этой компании или активов[163].

Недружественное поглощение (захват) – это нечто среднее между чисто силовой акцией и юридической процедурой и осуществляется, как правило, хоть и на минимальных, но правовых основах. Недружественные поглощения и корпоративные захваты[164] являются на сегодняшний день объективной реальностью взаимоотношений участников предпринимательской деятельности. С этим явлением приходится сталкиваться практически всем предпринимателям. Бесспорен также тот факт, что инициирование корпоративного спора и организация корпоративного захвата к настоящему времени стали самостоятельными видами деятельности, целью которой является изъятие имущества и имущественных прав как у компании, так и у отдельных участников обществ.

Основная сфера интересов рейдеров[165] – недооцененная или проблемная компания, располагающая избыточным (эффективно используемым) имущественным комплексом. В качестве рейдеров наиболее часто встречаются следующие субъекты:

-         финансово-промышленные группы, поглощающие в целях развития  или диверсификации существующих бизнес-империй или создания новых отраслевых холдингов;

-         инвестиционные компании, сделавшие поглощения своим основным бизнесом, поглощение компании и/или их активы  могут быть оставлены для диверсификации собственного бизнеса или проданы заинтересованным лицам;

-         инвестиционные компании-посредники, действующие в интересах захватчиков;

-         инвестиционные компании – профессиональные грин-мэйлеры.

Часто рейдеры позиционируют себя как агентства недвижимости, управляющие или инвестиционные компании. Компания берет в управление объект, а потом пытается захватить его в собственность. В качестве примера можно привести укрепляющие компании «Сектор». В начале 2005 г. «Сектор» посягнул на двухэтажный имущественный комплекс, который передан ему в доверительное управление. В настоящее время дело находится в арбитражном суде.

Любая рейдерская операция начинается с разведки. Уточняется все: от влияния и боеспособности собственников до юридической чистоты объекта. Если анализ информации показывает, что недружественное поглощение возможно, начинается реализация апробированных схем. В акционерных обществах, созданных в процессе приватизации, не всегда налажен учет объектов недвижимости, что облегчает рейдерам захват имущественного комплекса.

Излюбленная мишень рейдеров – бывшие НИИ, преобразованные в АО. Во-первых, они обладают солидным имуществом. Во-вторых, акционирование многих организаций происходило с правовыми неточностями.

Например, в документации одного ОАО фигурировал гараж с хозяйственной пристройкой. Как оказалось, «пристройка» представляла собой капитальное пятиэтажное здание.

Очень часто рейдеры покупают руководителей организаций, чтобы они действовали в их интересах. Это может быть обременение компании долгами, в результате чего накладывается арест на недвижимость и счета предприятия, в результате, имущественный комплекс переходит в собственность кредитора-рейдера.

После достижения цели рейдеры начинают продавать имущество и «заметать следы». Поглощенная недвижимость проходит цепь сделок купли-продажи с участием трех-четырех лиц. Добросовестным приобретателем является лишь последний покупатель. Остальные – фирмы-однодневки или оффшорные компании.

После совершения сделки фирмы-однодневки за бесценок продают первому попавшемуся лицу, при этом привлечь его к ответственности или заставить выплатить налоги практически невозможно. Зато в суде присутствует добросовестный приобретатель. Но жертве рейдера от этого не легче, поскольку изъять имущество у такого покупателя чрезвычайно сложно. Как правило, к ответственности не удается привлечь ни самих рейдеров, ни подкупленных ими руководителей организации.

Для этого пострадавшая сторона должна иметь веские доказательства, но, как правило, их не удается предоставить. Участники захвата никогда не признаются в сговоре. А некомпетентность директора, из-за которой пострадала организация не повод для привлечения к уголовной ответственности.

Еще один действенный метод рейдеров – завладение контрольным пакетом акций. Акции скупаются небольшими долями на физических лиц.

Типичные методы действия рейдеров заключаются в создании системы двойного менеджмента и «параллельных» советов директоров, применении силовых методов на основании определений различных судов (желательно – максимально удаленных от места событий), оспаривании итогов приватизации по искам акционеров, создании двойного реестра и списании акций со счетов законных владельцев с их последующей продажей добросовестным приобретателям. Эффективны «каскадные атаки», когда проблемы защищающихся все время меняются, мешая создать эффективную защиту: за «акционерным» каскадом следует «арбитражный», затем «уголовный», «надзорный», «информационный» (с привлечением СМИ), «регистрационный», «имущественный». Есть даже «каскад надежды», когда вдруг возникшие доброхоты предлагают жертве купить у нее обреченное предприятие (хотя и существенно дешевле) или провести переговоры с захватчиками.

Обязательные элементы рейдерской тактики: привлечение властного ресурса (включая судебный), фальсификация документов (почти всегда), скорость проведения операций. Рейдер действует быстро. Если не получается, с каждым днем затея становится все менее выгодной. Неудавшиеся захваты переходят в разряд вялотекущих корпоративных конфликтов и тогда уже попадают в прессу.

Проблема серьезная, и законными методами с рейдерами бороться сложно: они стараются избегать прямых (доказуемых) нарушений норм права. Этим занимаются высококлассные специалисты, ими отработаны специальные процедуры и технологии. Рейдерский захват – мероприятие очень выгодное и, по оценке специалистов, составляет 10-20 % реальной стоимости имущественного комплекса. За последние годы отработаны технологии, процесс поставлен на поток. Захватывается все: от  небольших компаний до огромных холдингов. Круг интересов профессиональных рейдеров постоянно расширяется. Меняются способы, стратегия и регионы действий компании-агрессора.

Среди основных тенденций в сфере рейдерства[166] можно выделить следующие:

-         смещение активности из Московского и Петербургского регионов России из-за дефицита «свободных объектов для захвата». Как известно, цель любого захвата – завладение недвижимым имуществом организации либо самим бизнесом. В регионах рейдеров привлекает именно бизнес, поскольку объекты недвижимости не представляют большого интереса, в то время как в столице больший интерес вызывают именно активы поглощаемых компаний;

-         установление контроля над акциями (долями) перестает быть доминирующим способом недружественного поглощения компаний. На первый план выходит фальсификация документов, например подделка реестров акционеров, протоколов общего собрания акционеров;

-         разделение рейдерских компаний на две группы: первая использует преимущественно законные способы перехвата управления компанией, а вторая специализируется на криминальных способах захвата;

-         проведение псевдорейдерских атак, когда компания-агрессор имитирует попытку захвата с целью дестабилизации деятельности компании-цели. Последняя в такой ситуации часто идет на уступки в переговорах о продаже бизнеса.

Рейдерство наносит ущерб не только отдельным компаниям, но и экономике России в целом. Непрозрачность бизнеса, дискредитация судебной системы являются негативными факторами в глазах иностранных инвесторов. Их осторожность понятна, ведь и их компании становятся объектом рейдерских атак. Использование государства, его административных и судебных ресурсов в качестве прикрытия для проведения захватов таит в себе и общественную опасность, так как не только наносит ущерб экономике государства, но и дискредитирует его.

Борьба с недружественными поглощениями осложняется из-за отсутствия эффективных механизмов защиты компании от вторжения рейдеров, которые активно используют нормы корпоративного и процессуального права а также мощный административный и судебный ресурс для проведения захвата. Рост недружественных поглощений вынуждает государственные структуры разрабатывать и принимать законы и иные правовые акты, направленные на снижение активности корпоративных конфликтов.

В 2006 г. принят Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации», который существенно изменил правовое регулирование поглощения акционерного общества путем приобретения его акций. В закон включена новая глава, посвященная порядку приобретения крупного пакета акций. В частности, регламентируется процедура направления добровольного, обязательного и конкурирующего предложения при приобретении более 30 % акций открытого акционерного общества. Также определен порядок выкупа оставшихся акций при приобретении 95 % его акций. Кроме того, законом предусматривается установление государственного контроля за приобретением акций, ответственность органов управления общества за убытки, причиненные их действиями, порядок раскрытия информации при подаче предложений о выкупе акций общества. Новый механизм приобретения крупного пакета акций должен, по мнению законодателя, повысить прозрачность процедуры приобретения акций любыми лицами, сделать процесс слияний и поглощений более цивилизованным.

Помимо указанного закона стоит назвать несколько постановлений Пленума ВАС РФ. Поскольку суды часто используются в качестве инструмента захвата, Пленум ВАС РФ вынужден постоянно давать разъяснения по применению арбитражно-процессуального законодательства. Один из последних документов ВАС РФ, посвященных данной проблеме, – Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 54 «О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество», направленное на борьбу с инициированием рейдерами дел, связанных с недвижимостью, в удобных для себя судах.

В соответствии со ст. 38 ч. 1 АПК РФ иски о правах на недвижимое имущество предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения данного имущества. Однако на практике это общее правило нередко обходится. Поэтому Пленум ВАС в своем постановлении недвусмысленно указал, что любые дела по спорной недвижимости рассматриваются арбитражными судами исключительно по месту ее нахождения.

В постановлении приводится перечень исков о правах на недвижимое имущество с целью исключить принятие их судами не по месту нахождения имущества. К таким искам отнесены: иски об истребовании имущества из чужого незаконного владения; об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения; об установлении сервитута; о разделе имущества, находящегося в общей собственности; о признании права; об установлении границ земельного участка; об освобождении имущества от ареста. По месту нахождения недвижимого имущества также рассматриваются дела, в которых удовлетворение заявленного требования и его принудительное исполнение повлечет необходимость государственной регистрации возникновения, ограничения (обременения), перехода, прекращения прав на недвижимое имущество или внесения записи в Единый государственный реестр прав в отношении сделок, подлежащих государственной регистрации. Если арбитражный суд установил, что дело неподсудно данной судебной инстанции, то исковое заявление возвращается на основании п. 1 ст. 129 ч. 1 АПК РФ.

Не менее важным стало принятие Пленумом ВАС РФ Постановления от 12.10.2006 г. № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер», ограничивающего категории дел, в рамках которых могут приниматься обеспечительные меры, только имущественными спорами. В Постановлении подчеркивается, что обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, в том числе в период приостановления производства по делу. В этот период лица, участвующие в деле, вправе обратиться с ходатайством об отмене обеспечительных мер, замене одной обеспечительной меры другой, истребовании встречного обеспечения.

Заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом в день поступления или не позднее, чем на следующий день после его поступления в арбитражный суд. В соответствии с п. 5 ст. 92 ч. 2 АПК РФ заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер. При этом необходимо представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения. В решении о применении обеспечительных мер либо об отказе в их применении арбитражный суд должен дать оценку обоснованности доводов заявителя о необходимости принятия таких мер. В частности, суд учитывает разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер, вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия таковых, обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон, предотвращение нарушения публичных интересов и интересов третьих лиц при принятии обеспечительных мер. Кроме того, рассматривая заявление, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию поставленных целей.

Самостоятельным основанием применения обеспечительных мер (в отсутствие прочих оснований) не может служить предоставление заявителем встречного обеспечения, например банковской гарантии. Обеспечительные меры, применяемые арбитражным судом, и суммы встречного обеспечения должны быть соразмерны имущественным требованиям, в обеспечение которых они применяются.

Однако несколькими законами и постановлениями проблему недружественных захватов полностью не решить. Поэтому следующим шагом стала разработка поправок к корпоративному законодательству в соответствии с одобренной Правительством РФ Концепцией развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. Она была разработана Минэкономразвития России в 2004-2005 гг.

В настоящее время  в Государственной Думе подготовлены поправки в законы «Об акционерных обществах» и «Обществах с ограниченной ответственностью», направленные на противодействие рейдерским атакам, в частности касающиеся процедуры смены руководителя общества[167].

Нововведения предусматривают:

-         в обществах с числом акционеров 50 и менее (и для всех обществ с ограниченной ответственностью) должен нотариально удостоверяться факт регистрации акционеров на собрании, в повестку дня которого включен вопрос об избрании исполнительного органа общества, досрочном прекращении его полномочий, избрании совета директоров, передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему. Данное положение не будет применяться в случае, если функции счетной комиссии на таком собрании акционеров будет выполнять регистратор;

-         в обществах с числом акционеров более 50 функции счетной комиссии сможет осуществлять только регистратор;

-         необходимо нотариально удостоверять факт присутствия на заседании совета директоров его членов, если на этом заседании будет рассматриваться вопрос об избрании исполнительного органа общества или досрочном прекращении его полномочий. А подлинность подписи председательствующего на заседании должна быть нотариально засвидетельствована.

В законе «Об акционерных обществах» теперь прописаны процедуры, которые необходимо соблюдать при скупке акций. Однако этого явно недостаточно. Нужно комплексное одномоментное изменение законодательства для того, чтобы корпоративные конфликты в целом и недружественное поглощение в частности перестали быть инструментом отъема собственности. И главное здесь – соблюсти баланс между регламентацией процедур и смысловой совокупностью совершаемых действий.

Например, упомянутая процедура скупки акций ограничивает в действиях аффилированных лиц. Однако уже существующая практика корпоративных конфликтов дает достаточно материала для понимания того, что признаки аффилированности из-за их формальности можно достаточно легко обойти. Поэтому при рассмотрении подобных дел в арбитражном суде и/или антимонопольном органе было бы разумно не ограничиваться только формальными признаками аффилированности лиц, осуществлявших скупку акций, но и исследовать их возможную фактическую связь друг с другом (один из возможных примеров – координация действий по скупке акций из единого центра и финансирование скупки акций из одного источника).

Один из ключевых вопросов, на котором основывается рейдерство, – приобретение акций атакованной компании третьими лицами у лиц, завладевших акциями в результате неправомерных действий, являвшихся составной частью рейдерской атаки. Совершив несколько сделок купли-продажи с акциями между своими компаниями, рейдер продает акции конечному покупателю, который становится добросовестным приобретателем.

Ситуация может еще больше осложниться, если акции в процессе перепродаж тасовались, то есть для каждой последующей продажи формировался пакет акций из пакетов, приобретенных у разных продавцов. За счет такой техники и из-за того, что акции обращаются в бездокументарной форме, становится невозможно определить путь каждой конкретной акции от первой продажи до конечного покупателя.

При распутывании этих ситуаций владелец акций компании, которая подверглась рейдерской атаке, будет считать вопрос урегулированным только после возврата ему всех акций. Конечный же их покупатель, со своей стороны, будет считать ситуацию урегулированной после возврата уплаченных за акции денег. Возможно ли достичь этих двух целей одновременно? На бумаге – да, фактически – вряд ли.

В процессе перепродажи акций, скорее всего, будут участвовать подставные компании, поэтому взыскивать с них необходимо, поскольку цепочка банковских переводов должна привести следствие к деньгам. Но если подставные компании будут оперативно ликвидированы, этот путь возврата денег станет тупиковым.

Так как в основе рейдерства лежит уголовно наказуемое деяние: одно или несколько, то проблему рейдерства нельзя решить предложенным законодателем путем: утяжеление процедур в акционерном законодательстве не может заменить неотвратимость уголовного наказания для лиц, преступивших закон.

Передел рынка в различных отраслях экономики – нормальное явление, поэтому в будущем недружественное поглощение компаний останется, однако оно должно перестать быть рейдерством. Для этого из процесса недружественного поглощения должна уйти уголовно наказуемая составляющая. Подобное произошло некоторое время назад с процедурой банкротства организации. Напомним, что перед рейдерством именно банкротство организаций использовалось как «легальный» способ отъема бизнеса. Однако после изменения в законодательстве банкротство перестало быть пригодным для этого.

Пересечение гражданского и уголовного процессов может стать существенным препятствием для решения поставленной задачи возврата акций законному владельцу. Практика и опыт, накопленные арбитражными судами в ходе разрешения корпоративных конфликтов, должны быть осознаны (желательно в короткое время) судами общей юрисдикции.